墊資承包施工（又稱帶資承包施工），是長期以來在我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在的一種承包方式，是指在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。

　　承包人墊資承包施工的問題，長期以來在建筑業(yè)界及法律界均是焦點(diǎn)和核心問題之一，并且在2003年被列為建筑行業(yè)八大法律問題之首位，一直受到國家行業(yè)行政主管部門的高度重視。建筑業(yè)界及法律界對于墊資施工問題的態(tài)度也一直存在較大的分歧，支持者的觀點(diǎn)是，墊資施工屢禁不止，充分說明其符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，[1]并且也符合國際慣例，應(yīng)當(dāng)從立法層面給予解決。反對者則認(rèn)為，墊資施工是導(dǎo)致建筑行業(yè)工程拖欠款、農(nóng)民工工資拖欠款等眾多問題產(chǎn)生的重要根源，墊資施工擾亂了市場秩序，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)力給予禁絕。

　　墊資施工的三個發(fā)展階段

　　墊資施工的絕對無效階段

　　1999年10月1日《合同法》頒布實(shí)施之前的一個階段，可稱之為墊資施工的“絕對無效階段”?！逗贤ā奉C布實(shí)施前，國家行業(yè)主管部門對于墊資施工的問題做出過多次規(guī)定，其中影響最為廣泛和直接的是由建設(shè)部、財政部、國家計委在1996年6月4日頒布實(shí)施的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（以下簡稱兩部一委《通知》），該《通知》第四條明確規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。”第五條規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口?！边@一階段，調(diào)整建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的法律法規(guī)主要有1983年8月8日由國務(wù)院頒布實(shí)施的《建設(shè)安裝工程承包合同條例》、1986年4月30日頒布實(shí)施的《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》以及1998年3月1日實(shí)施的《建筑法》。但是這些法律法規(guī)對于墊資施工均未做出規(guī)定。因此，這一時期人民法院對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理和判決中，也多參照該《通知》的精神，將墊資施工作為無效的民事法律行為進(jìn)行處理和判決。主要觀點(diǎn)認(rèn)為“凡是關(guān)于墊資、帶資、墊款等約定的條款，都是無效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的，合同無效，合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯，分別承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?P>

　　「案例一」

　　1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司（以下簡稱“金菱里克公司”）與中國建筑第八工程局第三建筑公司（以下簡稱“八局三公司”）簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程，雙方在合同中約定了開竣工日期、承包范圍、合同價款及質(zhì)量等級等內(nèi)容。雙方在訂立《中外合資BOPP工程施工合同》的同日，又另行簽訂了《協(xié)議》，約定BOPP工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預(yù)付備料款，八局三公司累計施工工程量達(dá)到400萬元，金菱里克公司開始向八局三公司預(yù)付工程進(jìn)度款，并約定了如金菱里克公司不能按約定付款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)銀行貸款利息等內(nèi)容。

　　合同訂立后，八局三公司在同年8月31日進(jìn)場施工，合同履行至1998年6月26日，該工程經(jīng)合肥市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)工程質(zhì)量監(jiān)督站驗(yàn)收，結(jié)論為：總體情況一般，質(zhì)量合格。之后雙方因支付工程款的數(shù)額、工程質(zhì)量、違約責(zé)任等協(xié)商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。本案經(jīng)法院審理，對于其中的墊資條款，法院認(rèn)為“除墊資400萬元條款違反建設(shè)部、國家計委、財政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止帶資承包工程和墊資施工的通知》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，其它內(nèi)容不違反法律，應(yīng)認(rèn)定有效?！?P>

　　本案中安徽省高級人民法院對于墊資施工無效的觀點(diǎn)，代表了這一時期在司法實(shí)踐中各級法院的主流觀點(diǎn)，案件具有標(biāo)本意義。

　　墊資有效與無效各表一枝的階段

　　1999年10月1日《合同法》頒布實(shí)施后至2004年12月31日最高法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》頒布實(shí)施止，可稱之為“墊資有效與無效各表一枝的階段”。《合同法》頒布實(shí)施后，最高人民法院在1999年12月1日頒布了《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》，其中第四條明確規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?P>

　　基于此，在這一階段對于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛的處理，出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)，其一是認(rèn)為確認(rèn)墊資不違反國家的禁止性法律規(guī)定，理由是兩部一委《通知》在法律位階上既非法律也非法規(guī)，甚至并非部委規(guī)章，而僅屬于部委規(guī)范性文件的性質(zhì)，因此，根據(jù)《合同法》和最高人民法院的司法解釋，《通知》不得引用為確定合同無效的依據(jù)。并且在《民法通則》、《合同法》、《建筑法》等法律法規(guī)中對于墊資施工均無禁止性法律規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該法律行為屬于當(dāng)事人的意思自治的范圍，確認(rèn)有效。而另一種代表性的觀點(diǎn)則認(rèn)為，墊資施工違背國家的反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的禁止性法律規(guī)定，屬于變相發(fā)放借款，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。

　　在這一階段的司法實(shí)踐中，反映兩種觀點(diǎn)的判決均不同程度存在，造成了對于墊資施工問題處理的標(biāo)準(zhǔn)不一，使得建筑市場對于墊資的性質(zhì)如霧里看花，一定程度上造成了市場混亂并導(dǎo)致不誠信的行為泛濫。

　　「案例二」

　　1994年4月20日，浙江義烏市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱“偉業(yè)公司”）與浙江義烏市建筑工程有限公司（以下簡稱“建筑公司”）簽訂《建筑安裝工程承包合同》，約定：建筑公司承建位于義烏市城北良種廠內(nèi)的偉業(yè)大廈，雙方在合同中具體約定了建筑面積、承包范圍、開竣工日期、工程價款及違約金等等。合同簽訂后，建筑公司即開始施工，工程承包建設(shè)過程中，因偉業(yè)大廈工程增加建筑面積，經(jīng)偉業(yè)公司與建筑公司協(xié)商，雙方在合同履行過程中，另行訂立了《建筑施工補(bǔ)充協(xié)議》，約定：建筑公司墊資40萬元，偉業(yè)大廈竣工驗(yàn)收合格后一個月歸還，不計息。該合同履行過程中，由于雙方對于工程價款、工程質(zhì)量發(fā)生爭議，偉業(yè)公司向浙江省高級人民法院提出訴訟，在浙江省高級人民法院判決后，偉業(yè)公司因不服一審判決，向最高人民法院提出上訴，經(jīng)最高人民法院審理結(jié)案。對于其中的墊資部分，最高人民法院認(rèn)為“偉業(yè)公司與建筑公司簽訂的《建筑安裝工程承包合同》有效，《建筑施工補(bǔ)充協(xié)議書》中由建筑公司墊資40萬元的約定違反了反不正當(dāng)競爭的法律規(guī)定而無效，補(bǔ)充協(xié)議的其他部分有效?！?P>

　　該判例經(jīng)最高人民法院以法公布（2000）第54號文件予以公布，供全國各地法院在裁判類似案件時參考。我國雖然不是判例法國家，但是最高人民法院審理并判決的典型案件，仍然對于各地法院處理類似案件具有指導(dǎo)意義。

　　同樣是在這一階段，昆明官房建筑經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件也屬典型案例，該案歷經(jīng)昆明市中級人民法院一審、云南省高級人民法院二審、最終當(dāng)事人向最高人民法院提出申訴并重審結(jié)案，案件的審理過程更加充分反映了這一時期人民法院對于墊資施工問題的看法和觀點(diǎn)。

　　「案例三」

　　1996年12月16日，昆明官房建筑經(jīng)營公司（簡稱官房公司）與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱柏聯(lián)公司）簽訂了《工程協(xié)議書》，約定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，建筑面積約為58724.45平方米，每平方米造價739元，合同總價款為43397368.55元。其中協(xié)議第四條第二款約定了工程款的支付：“本工程甲方（柏聯(lián)公司）要求乙方（官房公司）全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的所有貸款利息由甲方承擔(dān)?！蓖?2月17日，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，該合同工程造價為500元平方米，除未約定墊資條款外，其余主要條款均與12月16日簽訂的協(xié)議基本一致。

　　合同履行過程中，因雙方對于工程承包范圍、工程款支付等問題產(chǎn)生爭議，官房公司于1998年向昆明市中級人民法院提起訴訟，請求判令由柏聯(lián)公司償還拖欠工程款及違約金。本案經(jīng)昆明市中級人民法院一審，認(rèn)為“原被告于1996年12月16日訂立的《工程協(xié)議書》中約定官房公司墊資的條款，違反了建設(shè)部、國家計委、財政部1996你那6月4日下發(fā)的建建（1996）347號文件《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，因此雙方簽訂的《工程協(xié)議書》無效?！北景敢粚徟袥Q后，官房公司向云南省高級人民法院提出上訴，經(jīng)云南省高級人民法院二審，認(rèn)為“原審法院依據(jù)兩部一委文件確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效并無不當(dāng)?！?P>

　　此后，官房公司對于原審法院確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效不服，向最高人民法院提出申訴，最高人民法院發(fā)函要求云南省高級人民法院對此案進(jìn)行復(fù)查，云南省高級人民法院在復(fù)查期間，就“國務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案件依據(jù)”的問題向最高人民法院請示。最高人民法院經(jīng)研究，于2000年10月10日以（2000）經(jīng)它字第5號函對云南省高院請示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時，應(yīng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。建設(shè)部、國家計委、財政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知的內(nèi)容上看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定為由，而認(rèn)定合同無效。

　　需要指出的是，本文引用的“案例二”由最高人民法院作出終審判決的時間是在2000年9月19日，而引用的“案例三”中最高人民法院給云南省高級人民法院答復(fù)的時間是2000年10月10日，二個案件處理的時間間隔不過21天，而人民法院在同類問題處理的意見上卻相去甚遠(yuǎn)，對同類案件處理的不同結(jié)論，既充分反映了這一階段法律適用的不統(tǒng)一，就結(jié)果而言也是有損司法權(quán)威的。